Contratación de trabajadores migrantes: ¿Qué debo saber?

Contratación de trabajadores migrantes: ¿Qué debo saber?. En Nuestra Constitución Política de la República en su artículo 19 n°16, asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su protección. Indicando al efecto que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Prohibiendo cualquier tipo de discriminación que no sea en base a la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena (art. 19 del Código del Trabajo: “El 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de 25 trabajadores”) o límites de edad para determinados casos.

Lo anterior, sin hacer distinción entre chilenos o extranjeros.

Todo trabajador es persona, por lo tanto, es titular de derechos fundamentales al interior de la empresa. En esta calidad, el trabajador(a) podrá recurrir a los Juzgados del Trabajo utilizando el juicio de Tutela Laboral cuando considere afectados uno o más de los siguientes derechos consignados en la legislación laboral chilena.

El derecho a la vida y a la integridad física del trabajador(a), siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral.
El respeto y protección a la vida privada y a la honra del trabajador(a) y su familia.
El derecho a la libertad de conciencia, a la manifestación de todas las creencias y al ejercicio libre de todos los cultos.
La libertad de expresión, opinión e información sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio.
La libertad de trabajo y el derecho a su libre elección. Además, la garantía de que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo las excepciones que la propia Constitución dispone.
El derecho a no ser sujeto de los actos discriminatorios señalados en el artículo 2° del Código del Trabajo.
La libertad sindical y el derecho a negociar colectivamente sin obstáculos indebidos.
La garantía de indemnidad, que consiste en no ser objeto de represalias ejercidas por el empleador, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.

¿Qué obligaciones tiene el empleador?

Pagar una remuneración íntegra, incluyendo leyes sociales;
Pagar por horas extras y de suplencia;
Mantener una buena relación trabajador-empleador, sin discriminación entre trabajadores;
Reducir al máximo el riesgo en el trabajo;
Proporcionar al trabajador elementos de protección personal.
Preocuparse que el extranjero se encuentre regular en el país.

Escritura del contrato de trabajo de un extranjero

Si bien es cierto, que la naturaleza del contrato de trabajo es consensual, es decir, es válido con el sólo consentimiento de las partes, cabe hacer presente que el hecho de escriturar el mismo, constituye una prueba fehaciente de las condiciones que exige el empleador, y las funciones que debe realizar el trabajador, ya que la falta de contrato escrito hace presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. Además de las sanciones que acarrea la no escrituración del mismo (1-5 UTM).

Por lo cual, el empleador dispone de un plazo de 15 días para escriturar el contrato de trabajo, contado desde la incorporación del trabajador. Si el contrato es por obra, trabajado determinado o de duración inferior a 30 días, el plazo se reduce a 5 días.

¿Puedo escriturar un contrato de trabajo si el trabajador no tiene VISA?

Si, el contrato de trabajo de una persona extranjera que no cuenta con VISA se puede realizar con el pasaporte. Luego de esto, la persona extranjera deberá acudir al Servicio de Migraciones para solicitar su VISA.

Si la persona extranjera que va a ser contratada ya posee una VISA, se deberá comprobar en el estampado de ésta en su pasaporte, verificando que sea titular y que se encuentra vigente.

Cabe hacer presente que el trabajador extranjero sólo podrá trabajar con una VISA que le permita ejercer actividades remuneradas, o que el documento que acredita que su VISA está en trámite así lo indique.

Remuneración íntegra + leyes Sociales

Todo trabajador tiene derecho a que se le pague una remuneración determinada, en atención a los servicios personales que preste al empleador, el cual no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual.

Así, como también el empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.

Las personas extranjeras que se encuentren tramitando su VISA por primera vez y que posean permiso de trabajo no tendrán derecho a un RUN definitivo hasta el momento en que se les otorgue la VISA y puedan obtener su carnet de identidad.

Se debe considerar que el RUN provisorio sólo es apto para el pago de cotizaciones de AFP y FONASA.

Si el trabajador no tiene RUN provisorio, ¿debo pagar sus cotizaciones?

Si, el empleador tiene la obligación de pagar las cotizaciones de sus trabajadores, aun cuando estos no tengan RUN provisorio. Para estos efectos el empleador puede dirigirse a la AFP designada para captar afiliados nuevos. Actualmente (a partir del 1 de octubre de 2021), y por los próximos 2 años (hasta 30 de septiembre de 2023) corresponde a AFP MODELO, en dicha institución le otorgarán al trabajador extranjero que no posea RUN, un número provisorio, que habilitará al empleador para que cumpla con su obligación de pago de cotizaciones previsionales. Una vez que el extranjero cuente con RUN definitivo debe actualizar sus datos y se abrirá la cuenta de capitalización individual.

Consideraciones para evitar multas

Se debe verificar siempre que el extranjero cuente con:

Autorización vigente para trabajar con VISA en trámite.
Que sea titular de una VISA vigente o bien que tenga permanencia definitiva vigente.

Si el empleador da trabajo a una persona sin esos requisitos, arriesga a ser sancionado con multas que van desde los 0,22 a 11,14 ingresos mínimos remuneracionales por cada trabajador extranjero sin autorización. (Artículo 154 Reglamento de Extranjería).

Por otro lado, y en aquellos casos en que el empleador incurra en falsedad al celebrar un contrato de trabajo con un extranjero, con el objeto de que se le otorgue la respectiva visación, será sancionado con la pena de multa de 1 a 50 sueldos vitales. En caso de reincidencia, la pena será de presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la multa a la que haya lugar. En todo caso, deberá pagar el pasaje de salida del extranjero. (artículo 74 Decreto Ley 1.094).

Si es la primera multa, dentro de los 10 días hábiles contados desde la notificación de la resolución que imponga la multa, el afectado podrá interponer un recurso de reconsideración ante la autoridad que aplicó la sanción (Departamento de Extranjería y Migración o Intendencia Regional, según el caso), fundado en nuevos antecedentes y pruebas de estos, los que se deben acompañar al recurso. Para que la reconsideración sea admisible, el afectado deberá entregar a la autoridad que aplicó la sanción un vale vista por el 50% del importe de la multa, tomado a la orden del Ministerio del Interior.

Aspecto previsional y trabajadores extranjeros

La ley N° 18.156, modificada por la ley N° 18.726, establece la exención de la obligación de cotizar para los técnicos o profesionales extranjeros contratados por una empresa, o bien, para obtener la devolución de sus cotizaciones, si lo ha hecho (artículo 7), siempre que se reúnan las condiciones establecidas.

Conforme al Libro II, Título XI, del Compendio de la Superintendencia de Pensiones, para estos efectos, es técnico o profesional extranjero, el trabajador que posea conocimientos de una ciencia o arte, que puedan ser acreditados mediante documentos justificativos de estudios especializados o profesionales debidamente legalizados y, en su caso, traducidos oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Requisitos para estar en esta situación:

a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte:

La afiliación a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile debe acreditarse mediante el certificado de la institución extranjera de seguridad social correspondiente, debidamente legalizada, en la que conste su obligación de otorgar prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez o muerte.

b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.

Conforme lo ha regulado la Superintendencia y la Superintendencia de Pensiones, al no cotizar, no puede acceder a los beneficios del sistema previsional chileno, excepto la cobertura de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y el seguro de cesantía, que son de cotización obligatoria para el empleador.

c) Que se trate de trabajadores que estén en calidad de un título profesional o técnico.

Salud de trabajadores extranjeros

Las prestaciones médicas las debe obtener en el país en que ha seguido efectuando sus cotizaciones.

En Chile, tiene la posibilidad de obtener prestaciones médicas, sólo a través de una ISAPRE, por cuanto el artículo 34 de la Ley N° 18.933 dispone que las Instituciones de Salud Previsional podrán celebrar contratos con personas que no se encuentren cotizando en un régimen previsional o sistema de pensiones.

Licencias médicas y subsidio de incapacidad laboral

En tanto no cotiza en Chile, podrá acceder a licencia médica, pero no al subsidio de incapacidad laboral, esto es puede guardar reposo, pero no pago de SIL. El artículo 4° del D.F.L. N°44, de 1978, dispone: Para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente

Lo anterior, pues se entiende que ellos obtendrán del régimen que les permitió acceder a esta franquicia, los beneficios que cubren las contingencias señaladas, lo que torna innecesaria una doble afiliación, en Chile y en el extranjero.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador tiene la obligación de seguir cotizando al trabajador respecto a accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y seguro de cesantía.

Limitaciones en la contratación de trabajadores extranjeros

El Código del Trabajo en su artículo 19, restringe la contratación de trabajadores extranjeros indicando que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena. Es decir, en una empresa no podrán trabajar más del 15% de trabajadores extranjeros. Se exceptúa de esta limitación aquel empleador que no ocupa más de 25 trabajadores.

Por otro lado, el artículo 20 de la misma norma indica ciertas reglas para computar lo indicado anteriormente, las cuales son:

Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;
Se excluirá el personal técnico especialista;
Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o conviviente civil o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno o conviviente civil, y
Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de 5 años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

Nuestra Constitución Política de la República en su artículo 19 n°16, asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su protección. Indicando al efecto que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Prohibiendo cualquier tipo de discriminación que no sea en base a la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena (art. 19 del Código del Trabajo: “El 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de 25 trabajadores”) o límites de edad para determinados casos.